新观点跨境科普-外商投资企业注意事项二

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NO８
外商投资法对外商投资企业的新挑战

一、组织形式的选择
（一）外国投资者(多为企业)如何考虑和选择在华投资商业体的法律组织形式?

非投资性外商投资企业
·分代表处
·独资合资
·合伙企业

投资性外商投资企业
·外商投资性
·外商投资创业投资企业
·QFLP

（二）组织形式的选择—非投资性外资企业
市场调研、业务接洽、宣传展示、信息联络：分代表处
主业质经营：有限责任股份有限VS合伙企业
限制：《负面清单》规定投资有股权要求的领域，不得设立外商投资合伙企业。如：出版印刷、国内水上运输、核电站建设经营、律师事务所等。
20221025外管局发布了《关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》(“28号文”),允
许外商投资企业资本金结汇用于股权投资。28号文突破了近十年来外商投资企业法顺畅进行国内股权投资的障碍。

组织形式的选择—投资性外资企业(1)
外商投资性《关于外商投资举办投资性的规定》
■外国股东
·申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元，且该投资者在境内已设立了外商投资企业，其缴注册资本超过一千万美元，或者
·外国股东在境内已设立了十个以上FIE,其缴注册资本超过千万美元；
■中方股东
·申请前一年该投资者的资产总额不低于一亿元人民币。
京沪等地引入跨国企业总部的政策，降低设立门槛。比如上海规定，设立申请前1年外国投资者资产总额降为不低于2亿美元，取消境内缴注册资本或投资企业数量要求等。
注意：京沪等地引入跨国企业总部的政策，降低设立门槛。比如上海规定，设立申请前1年外国投资者资产总额降为不低于2亿美元，取消境内缴注册资本或投资企业数量要求等。
外商投资创业投资企业
《外商投资创业投资企业管理规定》《创业投资企业管理暂行办法》
主要向未上市高新技术企业(以下简称所投资企业)进行股权投资的企业，对境外投资者要求门槛较高。
·外方必备投资者：在申请前3年其管理的
资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资。
·中方必备投资者：在申请前3年其管理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资

组织形式的选择—投资性外资企业(2)
外商投资股权投资企业(QFLP)
2022年首发上海，截止目前北京、深圳、重庆、福建、珠海、苏州、海南、南京等十七个地市陆续出台各自QFLP试点政策。

能否成为更好的架构选择?
势：
√资本金结汇进行股权投资不存在限制(28号文);
√合伙企业内部管理、资金汇出较为灵活；
√税收惠：如海南自贸港
问题：
√私募基金管理人登记和私募基金备案的合规要求
√再投资的被投企业性质界定；
√境外LP所得双边税收政策不易确定


二、QFLP两地政策比较
外商投资法对于制外商投资企业的重大影响(一)
资本结构的变化
取消了中外合资经营企业适用的投资总额要求，外商投资企业
对外举债融资能力受到影响。

新设外商投资企业今后借用外债“投注差”模式*(存
量企业仍可选择“投注差”模式或“全口径融资”模式)
对于资本金不足的外商投资企业(特别是新设或净资产
减少)股东借款可能成为融资的主要模式

*《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》工商企字(1987)第38号


外商投资法对于制外商投资企业的重大影响(二)
再投资限制的解除
《外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》汇发[2022]28号文：允许非投资性外商投资企业在不违反现行外商投资准入特别管理措施(负面清单)且境内所投项目真、合规的前
提下，依法以资本金进行境内股权投资。
国民待遇原则的适用
论是新设还是重组，外国投资者有机会重新考虑在华投
资整体架构(如采取有限合伙企业或投资性)


、外商投资企业面临的新挑战
《外商投资法》施后，采取制的外商投资企业和新设外商投资企业(含外资并购后内资企业变更为外商投资企业)须按照《法》规定的组织结构和公司治理要求完成组织机构、议事表决机制等重要制度的修订。

5年过渡期
《外商投资法》生效后五年内调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记。自2025年1月1日起，对未依法调整并登记的，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并公示情形。

3大挑战
√各地登记机关(市场监督局)理解和执行法律及法规尺度不一
√何时提出变更?主动申报被动申报
√股东关系重新谈判和调整


四、外商投资企业新挑战的重中之重
建立好治理架构和制度，是外商投资企业顺利运行的基石。
·利润分配
·内部组织机构
·董监高
·表决机制
·清算
·股权转让


五、外商投资企业设立及运营相关法律文件
外商投资企业(以占有比较大比重的中外合资经营企业为例)核心组织文件主要是合资合同和章程。原先根据《中外合资经营企业法》起草的合资合同(及基于合资合同起草的章程)条款需要适应《法》的规定进行调整。
主要法律文件包括：
√合资合同股东协议
√章程
√股东服务协议
√股东融资协议
√道德守则(EP)

外商投资企业治理架构制订要点(1)
从董事会到“会”
·DA—经营决策权的纵向分配
·董监高的任免
·职工董事监事

股东会董事会表决机制
·会议机制
·僵局及解决

外商投资企业治理架构制订要点(2)
决策权纵向分配：
□合理的授权制是现代制度的核心内容
□大小事项的经营决策不应过分集中在董事会

经营决策权的横向博弈
□股东投票权比例：避免50:50局面出现
□细化各类决策会议召开制度

僵局的破解
□僵局事件的界定要科学；
□寻求多种破解路径：“找大佬解决”；强制出售；解散之诉